발기부전치료제구입 이재명 정부가 국정과제 제1호로 개헌을 내세웠다. 시대에 맞춰 새로운 제헌의 수준으로 바뀌길 바라는 마음에 총강과 관련해 몇가지를 제안한다.
1948년 제헌헌법을 만들면서 본보기로 삼은 것은 일본이 패망한 이후 1946년에 만든 헌법 및 독일 바이마르 헌법이다. 식민지 지배를 벗어난 지 얼마 되지 않은 시점에 일본 법제를 본보기로 삼은 것은 자연스럽고, 그 자체는 결코 허물이 될 수 없다. 하지만 광복 후 80년 세월이 흐른 지금에도 그 출발 상황을 떨치지 못하고 있다.
세계에서 가장 민주적이고 자유로운 헌법이라 일컫는 바이마르 헌법은 군주제를 민주제로 대체했을 뿐, 기본적으로 프로이센 헌법이 상징하는 관치(관헌)국가 체제를 바탕으로 하는 결정적인 문제점을 안고 있었다. 일본의 경우 제1장에서 상징적인 존재라고는 하지만 천황을 전면에 내세우기에, 과거 프로이센 헌법을 본보기로 삼아 제정한 메이지 헌법의 전통에서 자유로울 수 없다. 헌법 자체가 관헌(관치)국가를 상정하고 만들어졌기에 행정법제 역시 당연히 비민주성에 기반하고 있으며, 그런 법제의 맹목적 복종이 언필칭 ‘법치’의 이름으로 요구됐다.
헌법 제1조 제2항은 ‘주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다’고 규정하지만, 그 민주적 정당성이 도리어 무법의 행사자가 국민이 맡긴 권력을 마음대로 행사할 수 있는 구실로 악용되곤 했다. 민주적 법치국가 원리가 제대로 작동하지 않는 상황에서, 특히 법에 정통한 무법자를 만나면 법치국가는 무법국가 또는 불법국가가 되어버린다. 국민이 곧 헌법이고 국가인 민주적 법치국가 원리가 제대로 작동하기 위해서는, 먼저 국민이 단순히 국가적 활동의 대상이자 객체가 되지 않아야 한다.
전후 독일은 전체주의, 집단주의 및 국가권력의 남용을 근원적으로 막기 위해 기본법 제1조에서 ‘공화국 규정’을 폐지하고, 우리 제10조의 내용을 제1항으로 규정했다. 국가보다 개인을 앞세워 관헌국가성이 타파되고 자연스럽게 국민 중심 국가(행정)로 바뀌었다. 특히 관헌국가의 전통이 없는 스위스의 헌법 제2조 목적 규정의 3개 조항은 좋은 본보기다. 스위스연방은 국민의 자유와 권리를 보장하고, 국가의 독립과 안전을 보장한다(제1항). 국가의 공공복지, 지속 가능한 발전, 내적 단결 및 문화적 다양성을 촉진한다(제2항). 모든 시민에게 가능한 한 최대한의 기회 평등을 보장하기 위해 노력한다(제3항).
우리 헌법은 법의 지배에 관해 직접 규정하지 않고 궁색하게 기본권 규정, 기본권 제한 규정 및 사법권 규정에서 간접적으로 도출하는데, 스위스 헌법 제5조는 ‘법치국가 원리적 활동의 제 원칙’의 제목으로 자세히 규정한다. 국가의 활동은 법에 의한 지배에 기초하고 제한된다(제1항). 국가의 활동은 공공의 이익에 기초하고 추구하는 목적에 비례하는 것이어야 한다(제2항). 국가기관과 개인은 신의성실의 원칙에 따라 활동해야 한다(제3항).
생뚱맞게 정당과 공무원제를 규정하고 있는 우리의 총강과 비교하면, 스위스 헌법은 국가와 개인 간에도 나름 합리적인 관계 설정을 한다. 제5조 a(보충성의 원칙)에 따르면 국가 임무는 보충성의 원칙에 따라 분배되고 수행되어야 한다. 제6조(개인적 책임 및 사회적 책임)는 누구든지 자신에 대한 책임을 지고, 국가와 사회의 목적을 달성하기 위해 각자의 능력에 맞게 기여한다고 규정한다.
임시정부 때부터 민주공화제를 지향한 자랑스러운 역사가 역설적으로 국권 상실의 시대에 만들어졌다. 1987년 체제 이후 지금까지 민주적 법치국가 원리가 뿌리내리는 학습 시간 덕에 우리 법치국가가 지켜졌다. 80년 전 광복을 맞은 선조들이 장차 후손들이 만들어주리라 생각한 대한민국 억만년의 터를 새로 제대로 만들 때다.
더불어민주당이 주도한 조희대 대법원장 국회 청문회가 30일 결국 맹탕으로 끝났다. 민주당은 2심에서 무죄가 난 이재명 대통령 사건을 대법원이 대선 직전 서둘러 파기환송한 경위와 조희대·한덕수 회동 의혹, 지귀연 내란사건 재판부의 윤석열 구속취소 결정 건을 추궁하겠다며 청문회를 열었으나 조 대법원장은 사법독립 등을 내세워 출석하지 않았다. 이 대통령 상고심 재판에 참여한 다른 대법관들과 지귀연 재판장, 한덕수 전 총리도 마찬가지였다.
민주당은 대선 전인 지난 5월에도 같은 사안으로 청문회를 열었고, 조 대법원장은 같은 사유로 불출석했다. 그러니 조 대법원장이 이번 청문회에도 나오지 않으리라는 건 익히 예견됐다. 그런데도 민주당 소속 국회 법사위원들은 청문회를 밀어붙였다. 원내대표와 사전에 상의도 하지 않았다. 법제처장을 지낸 이석연 국민통합위원장은 이날 기자간담회에서 “청문회 요건도 제대로 갖춰지지 않았는데 국회가 왜 서둘러 진행하고 있는지 이해가 안 간다”고 했다. “재판이 정지됐지만 진행 중인 사건을 국정조사할 수 없다고 법률에 나와 있다. (대법원의) 합의 과정을 공개하라고 주장하는데, 법원조직법을 보면 합의 과정을 공개하지 않게 돼 있다”는 것이다. 삼권분립과 사법독립 침해 논란까지 감수하며 청문회를 열어 얻은 실익이 무엇인지 민주당에 묻지 않을 수 없다.
동시에 이석연 위원장도 지적했듯이, 이 모든 사달의 원인을 제공한 것이 조 대법원장이 이끄는 사법부라는 것도 분명한 사실이다. 다수 국민은 대법원의 전광석화와 같은 파기환송을 사법부의 대선 개입 시도로 본다. 이 대통령의 대선 후보 자격을 박탈하려고 한 게 아니냐는 것이다. 대법원 파기환송 후 서울고등법원이 파기환송심을 서두르려고 했던 정황을 보면 그렇게 의심할 수밖에 없다.
민주공화국인 대한민국 헌정질서의 최상위 규범은 헌법 1조에 규정된 국민주권주의이고, 대선은 그걸 실현하는 장이다. 사법부가 권한을 남용해 대선에 개입하려 했다면 중대한 위헌이다. 그런데도 조 대법원장은 여태 납득할 만한 해명을 내놓지 않고 있다. 대법원의 대선 개입 의혹과 지귀연 재판부의 윤석열 구속취소 결정이 사법불신 여론에 기름을 부은 게 주지의 사실이다. 사법독립 보호막 뒤에 숨어 입을 닫는 식으로는 임계점에 이른 사법불신만 더욱 커질 뿐이라는 걸 ‘조희대 사법부’는 직시해야 한다.

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